- 三 -跨企用工的合規(guī)風(fēng)險

       1. 集團(tuán)及下屬企業(yè)可能就勞動報酬支付承擔(dān)連帶責(zé)任
      跨企用工背景下企業(yè)與勞動者的關(guān)系錯綜復(fù)雜，當(dāng)集團(tuán)內(nèi)部企業(yè)采取人員派駐、勞務(wù)外包、借調(diào)用工、交替用工等用工方式或多家企業(yè)混合使用勞動者時，容易因操作不規(guī)范出現(xiàn)勞動關(guān)系模糊、用人單位主體不明確等情形。
此時勞動者往往難以明確其勞動報酬應(yīng)當(dāng)由哪一用人單位支付，而集團(tuán)各企業(yè)之間也可能相互推諉、推卸責(zé)任，拒絕承擔(dān)支付勞動報酬的義務(wù)，進(jìn)而導(dǎo)致勞動者維權(quán)困難。出于維護(hù)勞動者合法權(quán)益的目的，針對勞動者提出的具有給付內(nèi)容的訴訟請求，法院可能依據(jù)勞動者的主張，判決由其中一家企業(yè)承擔(dān)責(zé)任或者各關(guān)聯(lián)企業(yè)之間承擔(dān)連帶責(zé)任。
       2. 與員工成立勞動關(guān)系的企業(yè)或需支付未簽勞動合同二倍工資差額
      根據(jù)《勞動合同法》第八十二條第一款的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。
盡管不少地區(qū)法院的觀點都認(rèn)為關(guān)聯(lián)企業(yè)混同用工時，只要關(guān)聯(lián)企業(yè)之一與勞動者訂立了勞動合同，則對于勞動者要求未簽勞動合同的企業(yè)支付未簽勞動合同二倍工資差額的請求不予支持，但仍有部分法院在認(rèn)定勞動者與未訂立勞動合同的用人單位成立勞動關(guān)系后，依據(jù)《勞動合同法》第八十二條第一款的規(guī)定而判決該用人單位向勞動者支付未簽勞動合同二倍工資差額。
       3. 勞務(wù)派遣風(fēng)險
    《中華人民共和國勞動合同法》對于勞務(wù)派遣有一節(jié)專門的規(guī)定，對于勞務(wù)派遣單位的設(shè)立、派遣協(xié)議的訂立、被派遣勞動者的勞動報酬、勞動條件以及勞務(wù)派遣的適用崗位等都有明確的要求，同時也規(guī)定經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)依法取得行政許可。
如果用人單位未經(jīng)許可擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，可能面臨行政部門依據(jù)《勞動合同法》及《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》等相關(guān)規(guī)定予以行政處罰。用工單位亦有可能被認(rèn)定與勞動者成立勞動關(guān)系，進(jìn)而承擔(dān)本應(yīng)由勞務(wù)派遣單位對勞動者承擔(dān)的各項法律責(zé)任。
       4. 工傷賠償風(fēng)險
      根據(jù)《工傷保險條例》以及《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》，職工被指派到其他單位工作因工傷亡的，由指派單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，勞務(wù)派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。但是，集團(tuán)內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)間因主體混同或因交叉、輪換等方式使用員工而構(gòu)成混同用工的，根據(jù)《公司法》關(guān)于公司人格混同的規(guī)定以及《民法典》關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定，需要連帶承擔(dān)工傷保險責(zé)任。
跨企用工還存在異地用工工傷賠償問題。當(dāng)勞動者社會保險的繳納地和勞動合同的履行地或者實際建立勞動關(guān)系的企業(yè)所在地不屬于同一地區(qū)時，就會出現(xiàn)異地申請工傷賠償而被拒賠的現(xiàn)象。此時，盡管集團(tuán)內(nèi)部已經(jīng)有企業(yè)為勞動者繳納了工傷保險，卻難以獲得工傷保險基金的賠付。
     5. 集團(tuán)規(guī)章制度適用風(fēng)險
    為實現(xiàn)集團(tuán)的戰(zhàn)略目標(biāo)，降低管理成本，集團(tuán)各下屬企業(yè)普遍出現(xiàn)統(tǒng)一適用集團(tuán)總部規(guī)章制度的情形，即集團(tuán)在對勞動者進(jìn)行管理時并不嚴(yán)格區(qū)分勞動關(guān)系主體，直接將其涉及勞動者的工資、福利待遇、獎懲、考核以及勞動合同解除等方面的規(guī)章制度統(tǒng)一適用于下屬企業(yè)或其他關(guān)聯(lián)企業(yè)，這種做法存在一定的風(fēng)險。
根據(jù)《通知》第一條第二款的規(guī)定，用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度是否適用于勞動者是認(rèn)定勞動關(guān)系成立的標(biāo)準(zhǔn)之一。當(dāng)簽訂勞動合同的用人單位主體與勞動者實際需要遵守的規(guī)章制度的制定主體不一致時，可能會導(dǎo)致勞動關(guān)系的認(rèn)定困難，進(jìn)而在用人單位之間引發(fā)究竟誰應(yīng)對勞動者承擔(dān)法律責(zé)任的爭議。一家企業(yè)制定的規(guī)章制度往往只在本企業(yè)內(nèi)履行了民主制定程序并對本企業(yè)的勞動者進(jìn)行了公示，其適用范圍也應(yīng)僅限于與本企業(yè)具有勞動關(guān)系的員工，特別是在企業(yè)間通過借調(diào)的方式使用勞動者時，借入單位的規(guī)章制度不能當(dāng)然地適用于被借調(diào)的員工。

- 四 -跨企用工的合規(guī)建議
      為更好的保障勞動者的合法權(quán)益，規(guī)避集團(tuán)與下屬企業(yè)之間跨企用工存在的各項法律風(fēng)險，幫助集團(tuán)穩(wěn)定發(fā)展，本文提出以下合規(guī)建議：
       1. 確保已訂立書面勞動合同
      集團(tuán)應(yīng)確保已有企業(yè)與勞動者訂立書面勞動合同，明確勞動合同的期限，特別是將勞動者派遣、借調(diào)至其他單位或者多個企業(yè)以共享用工的方式使用勞動者的，注意勞動合同期限應(yīng)當(dāng)覆蓋實際用工期限。同時，共享用工中原企業(yè)還應(yīng)與勞動者協(xié)商變更勞動合同，明確勞動者新的工作地點、工作崗位、工作時間、休息休假、勞動報酬、勞動條件以及勞動者在缺工企業(yè)工作期間應(yīng)遵守缺工企業(yè)依法制定的規(guī)章制度等。
       2. 明確勞動關(guān)系主體
      若勞動者的勞動報酬支付、社會保險繳納以及管理主體等可能影響勞動關(guān)系認(rèn)定的事項涉及集團(tuán)內(nèi)其他主體的，應(yīng)當(dāng)向勞動者如實、充分告知上述事項并與勞動者明確勞動關(guān)系的主體。特別是集團(tuán)內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)采取外包用工的方式使用勞動者的，承包單位是與勞動者成立勞動關(guān)系的主體，對勞動者進(jìn)行管理與監(jiān)督，發(fā)包單位不應(yīng)直接支配控制勞動者，避免被認(rèn)定為以外包名義實行勞務(wù)派遣，進(jìn)而引發(fā)相應(yīng)的合規(guī)風(fēng)險。
      3. 經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)遵守相關(guān)法律規(guī)定
      經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)取得行政機(jī)關(guān)的許可，勞務(wù)派遣用工只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，且勞務(wù)派遣用工數(shù)量不得超過國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定的比例。
      4. 異地用工時應(yīng)注意社會保險繳納地
     異地用工時，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時在勞動合同履行地或者實際用工所在地繳納社會保險，特別是工傷保險，以免出現(xiàn)盡管繳納了保險卻得不到賠付的情形。
       5. 集團(tuán)企業(yè)之間應(yīng)就跨企用工明確各自責(zé)任
      集團(tuán)各關(guān)聯(lián)企業(yè)交叉輪換使用勞動者時，企業(yè)之間應(yīng)當(dāng)簽訂書面協(xié)議明確各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，防范責(zé)任不清等風(fēng)險，就勞動者的工作地點、工作內(nèi)容、勞動報酬支付以及社會保險繳納等問題作出明確約定。
       6. 合并計算勞動者的工作年限
      集團(tuán)各關(guān)聯(lián)企業(yè)交替用工時，對勞動者的工作年限應(yīng)合并計算?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第十條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。同時北京、深圳等地關(guān)于審理勞動爭議案件的相關(guān)指引或會議紀(jì)要中也提出，用人單位通過設(shè)立關(guān)聯(lián)用人單位，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱以規(guī)避《勞動合同法》第十四條規(guī)定的，勞動者訂立固定期限勞動合同和工作年限的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計算。
       7. 避免將集團(tuán)規(guī)章制度直接適用于下屬企業(yè)
      規(guī)章制度內(nèi)容涉及勞動者的工資標(biāo)準(zhǔn)、考核制度、晉升機(jī)制、福利待遇以及勞動合同解除等事關(guān)勞動者切身利益的事項，各企業(yè)規(guī)章制度的確定必須要經(jīng)過民主程序制定，并向勞動者公示。在集團(tuán)內(nèi)企業(yè)之間以借調(diào)方式使用勞動者時，勞動者與借出單位仍然保持著勞動關(guān)系，因此若要將借入單位的規(guī)章制度適用于勞動者，除了保證借入單位的規(guī)章制度內(nèi)容合法且經(jīng)過民主程序制定以外，還應(yīng)當(dāng)明確告知勞動者借入單位的規(guī)章制度，并且勞動者承諾遵守。

結(jié) 語

      集團(tuán)與下屬企業(yè)間跨企用工的操作涉及復(fù)雜的法律關(guān)系，牽扯到包括勞動關(guān)系認(rèn)定、規(guī)章制度適用等多個法律層面與管理層面上的問題。企業(yè)集團(tuán)在優(yōu)化資源配置與增強(qiáng)市場靈活性的同時，應(yīng)當(dāng)重視集團(tuán)內(nèi)部的勞動用工合規(guī)，有效規(guī)避法律風(fēng)險并維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，確保在合法合規(guī)的前提下，更好地利用人力資源，實現(xiàn)集團(tuán)的長遠(yuǎn)穩(wěn)定發(fā)展。

來源：子象研究院 | 企業(yè)合規(guī)研究中心